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医药专利反垄断背后的待解难题

有媒体报道,近日国家发展改革委价格监督检查与反垄断局组织召开筹备会议,正式启动《滥用知识产权反垄断规制指南》的研究起草工作。专家表示,《指南》的起草和颁布,对信息与通讯、医药等领域的知识产权行使行为以及产品和服务销售行为将产生实质影响,这被很多媒体解读为中国将出重拳整治技术密集型企业的“专利流氓”行为。

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这种迹象早有发生。今年4月,国家工商总局颁布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》,对行使知识产权构成的非价格垄断协议和滥用市场支配地位行为作出规定。为什么要对知识产权构成的非价格垄断协议和滥用市场支配地位如此关注?很多学者解读为是国外的通例。


最近的一个案例是,5月7日,美国加州高等法院推翻了下级法院驳回起诉的决定,就德国医药巨头拜耳公司就其Cipro抗生素药达成的反向支付协议重启集团诉讼程序。该协议约定拜耳向Barr Laboratories公司支付3.98亿美元,Barr Laboratories同意推迟其研制的Cipro仿制药入市。根据2013年美国联邦最高法院的一项判决,原研药和仿制药企业间为和解专利诉讼而达成的反向支付协议可能触犯反托拉斯法。法院表示,原告美国消费者集团须证明该反向支付协议不仅仅是为了避免拜耳和Barr之间的专利诉讼成本,而是旨在推迟仿制药进入市场。


医药领域知识产权层面的反垄断是解决中国医药领域药价虚高整体问题的根本之道吗?对此,笔者有所疑虑。中国目前药价虚高问题,更多并不是知识产权原因,而是源于中国独特的医药流通体制。一位前医药销售职业者在2011年创立了“降药价网”,该网站共列出含70多万种药品零售价、出厂价的比对清单,同时也列出了药品名称、规格、剂型以及生产厂家。对比清单,我们会发现不少药品的零售价是出厂价的七八倍,比如,一款头孢尼西注射剂,每支0.5g的规格零售价为32.8元,而出厂价仅为4.9元。很显然,这个头孢尼西注射剂的价格问题与知识产权并没有多大关系。


是什么原因导致出厂价和零售价之间的差距?这可能要归结于中国特殊的药品定价机制。按照《药品管理法》的规定,药价是根据“社会平均成本、市场供求状况和社会承受能力”来进行制定。市场上通常把这个条款规定为成本加成制度,即以社会平均成本为基础,再结合供求关系和社会承受能力。不过从经验来看,任何一个依赖成本加成的行业,最终的结果都是并没有控制住成本,反而是不断促使成本增加。相反,那些不对成本加成的行业,价格往往可不断往下降,或者是价格并没有下降,但是同样价格获得的产品或者服务的性能却得到了大幅度提高。


一个可供佐证的例子是,同样处于技术密集型行业的手机通讯行业,苹果公司尽管手头握有大量专利,但是iPhone的价格从第一代到第六代几乎没有涨价,性能却是突飞猛进。去年美国《技术政策日报》做过一个报道,如果在1991年,要得到一个与今天iPhone 5S参数完全相同的手机,需要多少钱?根据他们的测算,大概是356万美元。


这个结果是怎么得出的?我们来看看测算过程。在1991年,1GB硬盘的成本在10000美元左右(如今只有0.04美元),而1GB高速闪存的成本高达45000美元。按32GB算,iPhone 5S的机身存储芯片在当时就需要花费45000×32=144万美元。类似地,他们依次测算了iPhone 5S的A7处理器、通信、屏幕、摄像头和传感器等在1991年的成本,计算结果是356万美元。当然,即便造出了这样的手机,其体积也是大得无法想象。


为什么1991年造价高达356万美元的手机,消费者在今天用5000元人民币的价格就可以获得?有人说是技术进步。技术进步为什么会发生?那是因为激烈的市场竞争,使得企业愿意投入巨额资金进行研发,它们怕自己被同行超越,被客户(消费者)抛弃。如果没有人购买它们生产的产品,那么厂家就会倒闭。于是我们就会发现一个现象,那些不考虑社会平均成本的行业,它们所出售的产品最终并不会高到哪里去。在一个开放的市场上,厂家之间的竞争会迫使它们将其利润以降价的形式转移给消费者。


回到大家都关注的问题,为什么以控制成本为目的的定价模式会推高成本?最重要的一个原因是,所有的这些成本都是由政府来判定,但政府部门并不知悉药品生产的真实成本,而是依赖于各个制药厂商、流通环节和终端医疗机构。尽管《药品管理法》规定,“药品生产企业应当依法向政府价格主管部门如实提供药品的生产经营成本,不得拒报、虚报、瞒报”,但对医药产业的任何一个链条而言,它们都有激励因素做多成本——因为价格是依据成本而定的,药品价格的“虚高”也就不足为奇。


于是,我们会发现制药行业有一个非常奇特的现象,一方面是政府不断地降药价,另一方面却是药价越来越贵。有媒体曾做过统计,近几年来,国家发改委对药品实施了30多次降价,可结果并不尽如人意,一方面药价虚高问题没有解决,媒体上经常出现药品出厂价和零售价之间相差十倍甚至数十倍的报道;同时,这种政府主导的定价方式还产生了另一个负面现象,以成本定价的方式使得廉价药短缺甚至退出市场,比如治疗麻风病的药“氨苯砜”,原因就在于发改委定价太低,使得药厂没有激励去生产廉价药,而医院也不愿意采购这种药品。


另外一个不可忽视的因素是当前“以药养医”的政策使得医院有激励去采购那些价格更为昂贵的药品,这也是为什么药品统一招标之后药品价格降不下来的原因。当然,最根本的原因还是在于,药品不同于普通商品,因为药品的使用人,也就是患者并不是处方药的决定者,而是由医生来决定药物的使用。这使得药品领域的道德风险比其他任何一个领域都要高,解决药价虚高的问题可能比其他任何一个领域都要困难,在其他市场通行无阻的“价格竞争”在这个领域几乎不发挥作用,甚至是反作用,同样疗效的药品可能价格更高反而更受欢迎。


5月初,发改委会同国家卫生计生委、人力资源和社会保障部等部门发出通知,决定自2015年6月1日起取消绝大部分药品政府定价,同步完善药品采购机制,强化医保控费作用,强化医疗行为和价格行为监督,建立以市场为主导的药品价格形成机制。


如何让市场在药品生产和零售环节中起作用?此前笔者就撰文指出,关键是做对激励。在医保模式下,各级医保部门是医疗成本的最终负担者,尽管以往不少地方政府采取了总量控制的方式以降低医保支付的成本,但这种做法无法降低单个患者的诊疗成本,更无法解决没有医保患者的成本。归根结底,信息不对称是以上问题的症结。要降低信息不对称,可行的办法是政府依据第三方来调研每种疾病的诊疗成本,而不是单个药品的价格。


从这个意义而言,试图以反垄断来解决中国医药价格虚高的问题,可能是南辕北辙,尤其是对那些专利药的价格。为了迎接即将到来的反垄断审查,医药行业的合规成本可能会大幅度增加,而这个支出最终会以成本的方式让患者来承担。因此,要警惕这样的情况,在保护消费者利益的反垄断过程中,出现药价上涨的现象,反而损害了消费者利益。


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