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专家:制药或是下一个反垄断关注点

“一些美国同行问我,中国目前的反垄断执法机构还是一个婴儿,好好吃米粥就行了,怎么能吃牛排呢?

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这是国家发改委价监局副处长刘健在高通反垄断罚单公布后,出席一场研讨会时透露的信息。在分析人士看来,“牛排”便是指“高通案”这样走在全球前沿的复杂案例。刘健的回应是,为什么不能把中国机构看成一个茁壮成长的少年。


目前,距离高通接到60.88亿元行政处罚决定书早已超过三个月。但这场反垄断的处罚并未就此终结。


由于高通案最终的处罚,给予了一个示范性的开放结论,因此,执法规则的最终确立,还需要一系列相关的类似案例以及具体的行动指南。这涉及到一个国家未来的总体政策取向,即如何在保护创新与打击垄断之间选择平衡点。


从更高的层面说,反垄断的经济学原理之一是博弈论,除了企业之间的博弈,在全球价值链中体现出的产业和国家利益也是另一个维度上的博弈。


3月末,美国总统特别代表、财政部长雅各布·卢(JacobLew)拜访了中国国务院总理李克强,谈及高通调查案之后,中国整体(通信)市场取向如何。


在这前后,参与此案的中方执法团队成员,也在华盛顿、日内瓦等国际会议上,密集遭遇到了美欧同行们的进一步质询:未来,中国在知识产权密集领域的反垄断执法该如何取舍?


交锋背后,中美双方都在快马加鞭,制定知识产权领域反垄断的行动指南。


谁将是下一个“高通”?是迫近而又待解的悬疑。


“类高通”诉讼和举报


国家发改委今年2月份对高通公司滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为依法作出处理,责令高通公司停止相关违法行为,处2013年度在我国市场销售额8%的罚款,计60.88亿元。


罚单开出之时,整个行业震动了。高通案的多米诺骨牌效应开始显现。


首当其冲的,是相当多的“类高通”诉讼和举报开始提上日程。


等待靴子落地的过程中,《第一财经日报》记者从超过十处业界信源了解到,全行业都开始掀起反垄断举报热潮。其中,相当多主流律师事务所感觉到反垄断合规、举报和应对审查业务量的明显提升;同期提升的,还有知识产权类诉讼。


今年3月21日,刚刚履新的国家发改委价监局局长张汉东在中国社科院举办的内部研讨会上表示,对滥用知识产权行为的反垄断规制,不同的国家,以及国家的不同时期都会有不同的选择,我国目前需要在强调知识产权保护的同时,加强对知识产权滥用的反垄断执法。


这意味着,“类高通”案件依然是未来一段时期,中国反垄断执法部门重点关注的领域。


举报或诉讼案例的大量出现,除受到了巨额罚单的鼓励,也是为了应对“高通案”带来的余波。


在“后高通时代”,可能会有更多没有产品、仅有专利的非实施实体公司(Non-PracticingEntity),进入市场,收取许可费。如果出现漫天要价的状况,也可能会给整个产业链带来不利影响。


《第一财经日报》此前报道,在一个非公开场合,华为一位高层透露,许可费是实施方最头疼的事情,因为经常会遇到一个标准中有很多个权利人来找中国厂商收费。华为制造通讯设备或者手机,用了一个标准,标准里面有5~10个必要专利权人,每个人来找华为的时候,都说“我要你销售额的1%~5%”,最高甚至要7%。如果有10个人的话,可能把产品销售额的50%都给收走了。“这些权利人应该主要指高通,或是与高通模式类似的公司。”一位接近工信部的人士说道。


华为不会是唯一遭遇此类情况的手机企业。业内人士对本报记者透露,步步高、魅族、小米等具备了市场影响力的手机企业,都有可能被某些不做手机的专利权人攻击。


从长远来说,“高通案”也会影响爱立信和诺基亚等在中国大陆地区或海外向中国厂商主张专利费的预期,例如爱立信在印度起诉了小米,不再生产手机的诺基亚也就更有动力提高专利费。


这些新的问题和困扰,将是下一步执法的重点内容。谁成为下一个高通,也需要拭目以待。


最新消息是,在知识产权领域的反垄断执法,中国已经将制定统一的规则指南列入日程。


刘健对本报记者透露,目前发改委正牵头起草国务院层面的规范知识产权滥用反垄断规制的指南,并于近日召开了第一次筹备工作会。


与此同时,在汽车领域的反垄断指南也开始平行制定。由于汽车领域足够复杂,于是把汽车售后涉及的知识产权反垄断议题纳入此项专门指南中。另有核心人士透露,上述两个指南的准备工作早已经开始,发改委将和商务部、工商总局,以及知识产权、反垄断领域的专家,分批组织相关企业讨论,力争一年内完成草案。


值得注意的是,在上述筹备会议中,NPE是各位参会者关注对象之一。此前业内的主流观点是,由于NPE不生产产品,不好计算市场份额,因此不应该纳入反垄断执法范围。但参与上述会议的发改委专家认为,NPE的市场份额计算不是基于制成品,而是基于其拥有的专利技术在相关技术市场的占比。对于拥有标准必要专利的NPE,相关市场没有替代技术,NPE市场份额因而高达100%。因此,NPE不生产实体产品完全不能成为其豁免适用反垄断法的理由,NPE涉嫌垄断行为和其他经营者的涉嫌垄断行为一样,依法均是反垄断执法的对象。


中国国务院反垄断委员会下设三大执法机关:发改委、商务部、工商总局,多年来业内对于多头执法如何加强协调关注颇多。4月7日,国家工商总局公布了业界呼吁多年的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(又称74号文)。这是“类高通”案涉及的标准必要专利相关的反垄断执法的指南。


这个指南将于8月1日正式生效,但仅在工商总局层面执行,这也导致该指南未来执行范围有一定局限性。因为实际操作中,商务部和发改委处理了更多知识产权相关案例。本报记者了解到,在场官员强调,工商总局已经出台的规章是很好的探讨和基础,指南内容预期覆盖目前三个执法机关分管的垄断行为,即垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中。


下一个反垄断关注点:制药?


一些已在美国等国家和地区成熟执法的领域,也有望开始进入中国反垄断执法视野。


美国亚太法学研究院执行院长,北京大学访问教授孙远钊对本报记者预测,另一个深受反垄断执法部门关注的知识产权密集领域是制药以及相关的健康服务。关于这一点,《第一财经日报》记者已经从一些接近决策人士处得到印证。


5月初,发改委会同国家卫生计生委、人力资源和社会保障部等部门发出通知,决定自2015年6月1日起取消绝大部分药品政府定价,同步完善药品采购机制,强化医保控费作用,强化医疗行为和价格行为监督,建立以市场为主导的药品价格形成机制。


不过,多位参与一些反垄断案件的律师认为,与2013年~2014年相比,现在,他们感觉发改委接受举报的评估变得更为谨慎。


“留出一段时间来总结经验教训,确实也是有必要的。”其中一位律师对本报记者总结道。


他们认为,和早期的处罚决定书相比,高通案有非常大的进步,但也有一些有待进一步完善的地方,比如程序透明度方面。在一位发改委学者看来,中国的反垄断执法机关有其特殊的难处,有待时间来慢慢改善。因为作为一个局级的执法机构,其披露材料的透明度,不可能显着超前于它的同级部门。


中伦律师事务所合伙人、本次反垄断调查中高通律师团队负责人吴鹏的团队,也正和位于纽约总部的克雷弗斯团队(Cravath,Swaine&MooreLLP,高通反垄断全球律师团队总负责)密切沟通。这支全球队伍还组建了欧盟、日本、韩国的团队。他们于5月中旬在纽约举办了“反垄断和知识产权”论坛,也在总结经验教训,以应对未来的挑战。


由于高通反垄断案的世界级影响力,这些反思也开始同步在国际场合引发激烈讨论。


刘健全程参与了高通反垄断案的调查工作。4月末,他代表中国执法机构出席了在华盛顿举办的ABA(美国律师协会,AmericanBarAssociation)春季反垄断法大会。在这个年度全球盛会上,欧盟、英国、美国、OECD(经济合作与发展组织)等竞争机构官员、律师均参与了讨论交流。刘健遭遇到了相当多的尖锐提问。


刘健对《第一财经日报》记者说,自己去参加这个会,目的就是与国际同行交流高通案调查。“同行们主要的质疑焦点集中在程序透明和分析不够上。除一个同行提了过高定价的技术问题,其他人没有提出任何实质性的问题。”他表示。


在回应“牛排论”时,刘健反问说,中国的反垄断执法机构并不是没有行动能力的婴儿,为什么不能把中国机构看成一个茁壮成长的少年呢?另外,知识产权滥用的执法绝对没有复杂到不可触碰地步。


上述欧美机构的评价,在一位不愿透露姓名的美国知识产权领域资深律师看来,也有失公允。他认为,跨国专利巨头会因此有所收敛。


“标准必要专利持有人不向被许可人说明专利清单中哪些专利是标准必要专利、哪些不是标准必要专利,以及把标准必要专利和非标准必要专利捆绑在一起许可的做法,如果在美国,被许可人早就会采取行动,向美国司法部提起反垄断调查了。”他对《第一财经日报》记者说。


除了技术讨论本身,欧美一些质疑背后的心态颇为复杂。在这些美欧同行看来,中国最初考虑建立《反垄断法》与加入WTO有关,“中国这么年轻的执法机关,就已经开始啃高通这样的硬骨头。”


美国是反垄断法的发源地,1890年7月2日,美国联邦国会通过《保护贸易及商业以免非法限制及垄断法案》,简称《谢尔曼反托拉斯法》。美国在此基础上建立了一整套理论、法律基础,和国际贸易秩序,欧洲紧随其后建立了自己的反垄断司法体系。


“动了他们的利益”


硬币的另一面,是美国早已经在积极制定知识产权领域反垄断的相关细则。《第一财经日报》记者从核心渠道了解到,美国司法部目前确实正在制定标准必要专利和反垄断交叉的国际标准。与此同时,美国司法部就评估相同行为限制竞争效果所采用的实体性方法和处罚决定,未来,也有可能影响包括中国在内的其他国家在此领域的判决。


刘健的经历也提供了佐证。在ABA的一个午餐会上,刘健遇到一位美国联邦贸易委员会(FTC)的前任代表,这位代表对他说,美国在反垄断领域已经领先世界很多年,现在正在探讨的问题,是未来十年到二十年内的重大问题。“我们现在要做的工作,是要影响其他后发展国家。”该代表说。


在上述面对过类似状况的发改委学者看来,刘健遭到的质疑非常正常。“我很理解欧美的指责,因为动了他们的利益。”这位刚从日内瓦参会归来的学者说。


联合国贸发会议竞争和消费者保护处法律专家徐明妍进一步对本报记者解释说,大型跨国公司处于国际产业链高端,后发国家处于产业链低端。现在这些公司主要就是生产知识产权,借此向后发国家收取高额利润。如此一来,国际贸易产出的附加值在发达国家和发展中国家之间的分配便是不公的,更为严重的是,这种不公影响了全球经济发展的可持续性。


虽然高通反垄断罚单开出了数月,但一种无力感也开始在一些中国执法者中产生。


“企业自身竞争力强才是硬道理,反垄断只能修修补补。”经历了高通案全程的多位核心人士对本报记者感慨说,保护知识产权的垄断性才是普遍的,知识产权的反垄断(滥用知识产权)只是例外。


在他们看来,不论是电信领域,还是医药等领域的深层次问题,其实都已经超出了反垄断执法者的能力范围。


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